민법의 법원 - 민법의 法源(법원)에 대한 검토 레폿
민법의 법원 - 민법의 法源(법원)에 대한 검토
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민법의 法源(법원)에 대한 검토
제1조 [민법의 법원] 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 條理(조리)에 의한다.
법관이 재판기준으로 적용하는 법규범의 객관적 존재형식을 法源(법원)이라고 하며, 민사문제에 적용되는 즉 민법의 法源으로는 제1조가 규정하는 바와 같이 법률?관습법?조리가 있다.
Ⅰ. 법률
원래 「법률」이라고 하면, 헌법이 정하는 절차에 따라서, 국회의 의결을 거쳐 대통령이 서명?공포함으로써 성립하는 이른바 「형식적 의의의 법률」을 가리킨다. 그러나, 제1조에서의 「법률」은 민법전이나 민사특별법 등과 같은 형식적 의의의 법률에 국한하는 것이 아니고, 그 하위규범인 각종의 명령?대법원규칙?조약?자치법규 등을 모두 포함하는, 이른바 不文法(관습법이나 조리)에 대응되는 成文法?제정법을 의미한다.
1. 형식적 의의의 법률
민사법규의 대부분을 포함하는 「민법전」이 대표적이며, 그 외에도 「민사특별법」으로서 공익법인의 설립운영에 관한 법률?주택임대차보호법?집합건물법?가등기담보법?공장저당법?자동차저당법?신탁법 등이 있으며, 또한 민법법규를 구체화하기 위한 절차를 규정한 「민법부속법률」로서 부동산등기법?호적법?공탁법?유실물법 등이 있다. 한편 헌법재판소결정도 법률과 동일한 효력이 있는 것이므로(헌재법 제47조 및 제75조), 그 결정내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 되고, 나아가 대통령의 긴급명령 역시 법률과 동일한 효력이 있으므로(헌법 제76조), 이러한 긴급명령이 민사에 관한 것인 때에는 역시 민법의 법원이 된다.
2. 명령?대법원규칙?조약?자치법규
(1) 명 령
명령에는 대통령령(헌법 제75조)?部令(헌법 제95조) 등이 있으며, 민법 제312조의 2의 단서의 시행에 관한 규정, 주택임대차보호법시행령 등이 그 예이다.
(2) 대법원규칙
대법원규칙으로서 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다. 부동산등기법시행규칙, 立木등기처리규칙, 공탁금의 이자에 관한 규칙, 공탁사무처리규칙, 가사소송규칙 등이 있다.
(3) 조약?자치법규
헌법에 의하여 체결?공포된 조약과 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가지므로(헌법 제6조), 그것이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다. 또한 지방의회 및 자치단체가 제정하는 조례나 규칙도 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.
Ⅱ. 관습법
1. 의 의
(1) 관습법이라 함은 사회에서 자연적으로 발생한 관행이 단순히 의례적으로 지켜질 뿐만 아니라, 일반적으로 인정된 사회의 「법적 확신」에 의하여 법규범으로 승격된 것을 말한다. 예컨대 타인의 토지에 승낙 없이 분묘를 설치하였어도 20년간 평온?공연하게 점유하면 이른바 「분묘기지권」을 시효취득하게 됨으로써 그 분묘가 보호될 수 있는데, 이는 국가의 입법기관에 의하여 제정된 성문법에 의하여 인정되는 것이 아니고, 국가 사회 안에서 오랜 기간 관행의 형태로 존재해 오던 것이 사회의 법적 확신에 의하여 법의 차원으로 굳어진 것이다.
(2) 현재 관습민법으로 인정되는 것으로는 분묘기지권 이외에도 동산의 양도담보, 관습상의 법정지상권, 수목의 집단 및 미분리과실의 소유권이전에 관한 명인방법, 명의신탁의 법리, 사실혼 등이 있다. 이들 각각에 대해서는 물권법에서 기술하도록 한다.
2. 관습법의 성립시기
어떤 관행이 사회의 법적 확신을 얻고 있는가는 규범적 판단이며, 특히 法院의 견고한 판례에 의하여 표현된다. 그러나 法院이 관습법을 제정하는 것은 아니며, 법원은 이미 先在하고 있는 관습법을 구체적인 사건에 적용하여 법규범적 가치판단(판결)을 한 것일 뿐이다. 예컨대, 위 분묘기지권의 예에서, 시효취득의 요건의 갖추어진 상태에서 토지소유자가 분묘를 설치한 자에게 그 철거를 구하는 소를 제기하였다면 패소판결을 받게 될 것이다. 이렇게 판결이 내려짐으로써 분묘기지권에 관한 관습법의 내용이 구체적으로 드러나겠지만, 그렇다고 그 때 비로소 관습법이 만들어지는 것은 아니며, 法院은 단지 (관습)법을 발견?해석하고 개별적인 사건에 「적용」하여 판결을 했을 따름이다. 요컨대 관습법이 성립되는 시기는 판결이 내려질 때가 아니며, 관행을 법규범으로 인식하는 사회구성원들의 「법적 확신」이 있을 때 이미 선재하고 있었던 것이다.
3. 관습법의 보충적 효력
관습법은 성문민법에 규정이 없는 사항에 한해 보충적으로 적용될 뿐이다. 즉 성문법의 규정과 다른 내용의 관습법은 인정될 수 없다(다수설). 이에 대해 판례도, 「가정의례준칙 제13조의 규정에 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적?보충적 성격에 비추어 민법 제1조에 어긋난다」고 하여(대판 83.6.14, 80다3231), 같은 태도를 취하고 있다.
[ 참고사항 ]
상관습법은 성문상법에 대하여는 보충적 효력을 가질 뿐이지만, 민법에 대하여는 변경적 효력을 가진다는 예외가 있다(상법 제1조).
Ⅲ. 조 리
條理는 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 理性(이성) 등으로 다양하게 표현되며, 이는 결국 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범, 즉 일반사회인이 보통 인정한다고 생각되는 객관적인 법원리 또는 법칙을 말한다. 판결문을 읽다 보면 ‘～～은 경험칙상 허용되지 않는다’ 거나 ‘～～은 사회통념에 반한다’는 등의 표현을 종종 보게 된다. 요컨대 법관이 법규범적 판단을 함에 있어서 「경험칙」이나 「사회통념」을 그 기준으로 삼은 것이다. 이와 같이 조리는 경험칙?사회통념?사회적 타당성?신의성실?사회질서?형평?정의?법의 일반원칙 등으로 표현되면서, 성문법 등의 흠결시 재판의 준거가 된다(다수설). 판례도 「섭외사건에 관하여 적용될 외국법규의 흠결시에는 法源에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다」고 하여 조리의 법원성을 인정한다(대판 2000.6.9. 98다35037).
Ⅳ. 판례의 법원성 문제
1. 사실상의 구속력
판례의 법원성의 인정 여부를 떠나, 대법원의 판례가 「사
자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11010688&sid=ddangkung&key=
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자료제목 :
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